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Cuando hablamos de contratación pública[1] nos referimos a la adquisición y contratación de obras, bienes y servicios de las instituciones de la Administración Pública para la consecución de sus fines, para lo cual el gobierno destina gran parte de sus recursos y es por ello que las contrataciones públicas representan un porcentaje significativo del producto interno bruto (PIB) de las economías.
La Constitución de la República de El Salvador regula en su artículo 234 la contratación con la Administración, el cual establece: “Cuando el Estado tenga que celebrar contratos para realizar obras o adquirir bienes muebles en que hayan de comprometerse fondos o bienes públicos, deberán someterse dichas obras o suministros a licitación pública, excepto en los casos determinados por la ley”; en tanto, por regla general los procesos de contratación por parte de la administración pública deben estar sometidos a procesos abiertos.
La norma suprema nos deja claro que la licitación pública es la regla general de contratación de la Administración Pública; considerando lo anterior, podemos decir que el legislador secundario queda habilitado para determinar los casos en los que, por supuestos excepcionales, no sea factible la licitación pública como forma de contratación.
Para el caso en concreto, el marco legal de la contratación pública en El Salvador se encuentra previsto en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP) y su Reglamento, la referida ley establece las diferentes formas de contratación, procedimientos para contratar y acciones relativas a la adjudicación, contratación, seguimiento y liquidación de obras, bienes y servicios de cualquier naturaleza, así como los principios y valores que regirán las adquisiciones y contrataciones de la Administración Pública, a fin de garantizar condiciones de competencia equitativa y transparente en la esfera de las contrataciones.
En ese marco, resulta de gran importancia que todos los agentes involucrados en procesos de contratación pública, licitación pública en particular, cuenten con un amplio conocimiento de los aspectos más relevantes de esta forma de contratación regulada en la ley.
¿Qué es la Licitación pública?
De conformidad a lo establecido en el artículo 59 de la LACAP, la licitación pública es el procedimiento por cuyo medio se promueve competencia, invitando públicamente a todas las personas naturales o jurídicas interesadas en proporcionar obras, bienes y servicios, que no son de consultoría.
La licitación pública ha sido instituida con el propósito de que la competencia entre las distintas ofertas permita a la Administración obtener los mejores servicios al precio más conveniente, con arreglo a las Bases de Licitación y condiciones pertinentes.
En ese sentido, la etapa inicial del proceso de licitación es la elaboración de las Bases o pliego de condiciones, el cual constituye, según el artículo 43 de la LACAP, “…el instrumento particular que regulará a la contratación específica”. En otras palabras, en las Bases se debe determinar y detallar con toda claridad el objeto de la contratación, requerimientos y las especificaciones del procedimiento, para que las ofertas sean presentadas en igualdad de condiciones, puesto que de estas se derivan los derechos y obligaciones de las partes, que se verán formalizados en el contrato a suscribir.
En El Salvador las instituciones del Estado deben acudir a esta forma de contratación siempre que quieran contratar bienes u obras, según se detalla a continuación: Las municipalidades, por un monto superior al equivalente de 160 salarios mínimos mensuales para el sector comercio; y, para el resto de las instituciones de la Administración Pública, por un monto superior al equivalente a 240 salarios mínimos mensuales para el sector comercio.
Ausencia de ofertantes.
Podemos encontrarnos en el caso de que no concurran ofertantes al proceso de licitación, ante lo cual la Comisión de Evaluación de Ofertas (CEO) levantará el acta correspondiente e informará al titular de la institución para que declare desierta la licitación, a fin de que se promueva una segunda licitación pública, de conformidad a lo establecido en el artículo 64 de la LACAP.
En dicho supuesto, debemos tener en cuenta que al promoverse una segunda licitación, la Administración puede modificar el pliego de las Bases que regirán el proceso de contratación.
Declaración de desierta por segunda vez.
Siempre que una licitación pública se declare desierta por segunda vez, procederá la contratación directa, según lo que dispone el artículo 65 de la LACAP.
La contratación directa es otra forma de contratación que regula la LACAP, la cual se diferencia en que en el proceso de contratación directa no existe comparación de la oferta de la empresa elegida con ofertas de otras empresas, por ello es que decimos que en la licitación pública debe mantenerse el principio de igualdad entre los ofertantes.
Suspensión de la licitación.
¿Puede una licitación pública ser suspendida por la Administración? Según el artículo 61 de la LACAP, sea por caso fortuito, fuerza mayor o por razones de interés público[2], el titular de la institución podrá suspender por acuerdo razonado la licitación, dejarla sin efecto o prorrogar el plazo de la misma sin responsabilidad para la institución contratante, para lo cual la institución emitirá una resolución razonada de tal decisión, la que deberá ser notificada oportunamente a los ofertantes.
Su incumplimiento llevará consigo el deber por parte del titular de responder por daños y perjuicios ocasionados tanto a la institución como a los ofertantes.
De lo antes expuesto, podemos concluir que en definitiva la licitación pública es entonces un procedimiento administrativo, es decir, se debe a aquellas actuaciones y decisiones ordenadas que lleva a cabo la Administración Pública para emitir sus actos; proceso que culminará con la determinación de la mejor oferta para su posterior adjudicación y celebración de un contrato, de modo que si el proceso de licitación se hace mal, el contrato puede resultar ser un fracaso.
Por cuanto, el proceso de licitación no sólo se constituye como expresión de legalidad sino de garantía de los particulares y para la propia Administración Pública, porque desde el momento en que los interesados presentan sus ofertas, estos quedan obligados a mantenerlas mientras se verifica el cumplimiento de las especificaciones de las Bases y adjudicación, hasta que se proporcione la obra, el bien o servicio requerido.
Por lo anterior, es de suma importancia que los agentes involucrados en procesos de compras públicas estén debidamente asesorados, conozcan de la normativa aplicable y posibles errores o fallas de la Administración Pública al momento de gestionar los procesos de compras, debido a que al encontrarnos frente a un proceso de licitación, visualizamos un esquema muy general, pero el buen resultado de la oferta dependerá del análisis de variables, especificaciones, entendimiento del objeto de la licitación y la preparación eficiente de la oferta misma, conforme a los requerimientos de las Bases de Licitación que regirán el proceso.
*Pedro Arieta Iglesias
Asesor Legal Empresarial
Firma ARIIG Law Firm
Mail: pedro.arieta@ariiglawfirm.com
[1] Para hacer referencia a la contratación pública existe una pluralidad de términos tales como compras públicas, compras del Estado, adquisiciones públicas, entre otros.
[2] Según el Diccionario Jurídico del Instituto de Investigaciones Jurídicas de México, se entiende por interés público el conjunto de pretensiones relacionadas con las necesidades colectivas de los miembros de una comunidad y protegidas mediante la intervención directa y permanente del Estado.